Consiglio di Stato, Sent.30 giugno 2023 n. 6362.
Un ex appuntato scelto della Guardia di Finanza, a causa di gravi problemi di salute è stato collocato in aspettativa per infermità e la Guardia di Finanza lo ha posto in congedo per infermità.
Riconosciuto permanentemente non idoneo al servizio nel Corpo, veniva ritenuto idoneo al transito nelle aree funzionali del personale civile del Ministero dell'Economia e delle Finanze (MEF), ai sensi dell'
art. 14, comma 5, L. n. 266 del 1999.
Con istanza del 16 novembre 2012, per il tramite della Compagnia (dove prestava servizio), chiedeva di transitare nelle qualifiche civili del MEF e ciò avveniva con presa di servizio presso la Ragioneria Territoriale dello Stato della provincia ove prestava servizio.
Il medesimo dipendente, con istanza successiva, aveva chiesto al Comando di appartenenza la liquidazione dei giorni di licenza ordinaria e/o di riposo ex lege maturati e non fruiti negli anni 2010, 2011 e 2012 a causa della suddetta situazione di infermità.
All'esito di interlocuzioni amministrative, la Direzione del personale del Ministero dell'Economia e delle Finanze si esprimeva nel senso che il dipendente non potesse fruire, presso la Ragioneria territoriale dello Stato, dei giorni di licenza maturati durante il servizio prestato nel Corpo della Guardia di Finanza, formulando l'ipotesi che l'interessato potesse "avanzare richiesta di monetizzazione dei giorni di licenza non fruiti direttamente all'ex Reparto di appartenenza", mentre il Centro informatico amministrativo nazionale della Guardia di Finanza respingeva definitivamente l'istanza di monetizzazione, ritenendo che "l'onere della monetizzazione delle ferie non godute ricade sull'Amministrazione presso la quale il militare è transitato".
Avverso quest'ultimo atto il dipendente ha proposto ricorso al Tar Lecce che lo ha accolto;
Secondo il Consiglio di Stato invece, il primo giudice, dopo aver considerato essere pacifico che l'allora ricorrente non avesse goduto dei periodi di ferie/riposo per ragioni a lui non imputabili (lo stato di infermità in cui versava) e che di conseguenza il divieto di monetizzazione non si applicasse, ha affermato sussistere il diritto alla monetizzazione e che il relativo onere dovesse ricadere sull'Amministrazione presso la quale il ricorrente era incardinato al momento della maturazione delle ferie, e cioè sulla Guardia di Finanza (richiamando, al proposito, un arresto in sede consultiva di questo Istituto, C.d.S., 16 settembre 2020, parere n. 1482 cit.).
Avverso la sentenza del tar hanno proposto appello le Amministrazioni .
Motivi della decisione
Il Consiglio di Stato con la Sentenza del 30 giugno 2023 n. 6362, ha riformato la Sentenza del Tar Lecce con le seguenti motivazioni:
L'appello è fondato nei sensi infra precisati.
Dagli atti non emerge che il rapporto di lavoro dell'appellato con il Ministero dell'Economia e Finanze sia cessato e, dunque, che non esista la concreta possibilità di godimento delle ferie arretrate.
Ciò posto, osserva il Collegio che questa Sezione ha già affrontato questione analoga, affermando (cfr., sentenza n. 3235/2021) i seguenti concetti:
-si controverte in ordine all'applicazione della disposizione di cui all'
art. 5, comma 8, del D.L. n. 95 del 2012, per cui "Le ferie, i riposi ed i permessi spettanti al personale, anche di qualifica dirigenziale, delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione (....), sono obbligatoriamente fruiti secondo quanto previsto dai rispettivi ordinamenti e non danno luogo in nessun caso alla corresponsione di trattamenti economici sostitutivi. La presente disposizione si applica anche in caso di cessazione del rapporto di lavoro per mobilità, dimissioni, risoluzione, pensionamento e raggiungimento del limite di età. Eventuali disposizioni normative e contrattuali più favorevoli cessano di avere applicazione a decorrere dall'entrata in vigore del presente decreto. La violazione della presente disposizione, oltre a comportare il recupero delle somme indebitamente erogate, è fonte di responsabilità disciplinare ed amministrativa per il dirigente responsabile (.....)";
-della disposizione il Giudice di primo grado ha offerto un'interpretazione non condivisibile, enfatizzando il dato del passaggio dal ruolo militare a quello civile ma senza considerare come l'Amministrazione di appartenenza sia rimasta la stessa, sicché non ricorre un'ipotesi di cessazione del rapporto di impiego ma di sua prosecuzione, sebbene in forme e con regime giuridico differenti (come già riconosciuto in passato da Cons. St., VI, 5758/2006); e comunque, quand'anche fosse rinvenibile una cesura, saremmo al cospetto di un'ipotesi di cessazione per mobilità, che è comunque espressamente contemplata e ricompresa nella disposizione;
- sulla scorta della pronuncia della Corte costituzionale 95/2016, che ravvisa nella disposizione di cui all'art. 5, comma 8, il fine di "riaffermare la preminenza del godimento effettivo delle ferie", si deve sottolineare come il legislatore riferisca il divieto di corrispondere trattamenti sostitutivi a fattispecie in cui la cessazione del rapporto di lavoro è pur sempre riconducibile a una scelta o a un comportamento del lavoratore (dimissioni, risoluzione) o ad eventi (mobilità, pensionamento, raggiungimento dei limiti di età), che comunque consentano di pianificare per tempo la fruizione delle ferie e di attuare il necessario contemperamento delle scelte organizzative del datore di lavoro con le preferenze manifestate dal lavoratore in merito al periodo di godimento delle ferie;
-nel caso qui in esame, stante la prosecuzione del rapporto di lavoro (che, come detto, per quanto emerge dagli atti, deve ritenersi ancora in corso), è evidente come la fruizione dei giorni di congedo non goduti nel passato (fosse e) sia ancora possibile, facendo quindi salvo il diritto alle ferie consacrato dalla Costituzione e dalle fonti internazionali (art. 31, comma 2, della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea; direttiva 23 novembre 1993, n. 93/104/CE del Consiglio, concernente taluni aspetti dell'organizzazione dell'orario di lavoro, poi confluita nella direttiva n.2003/88/CE, che è intervenuta a codificare la materia).
12. Da tali considerazioni non ricorrono, ad avviso del Collegio, ragioni per discostarsi. Sicché, nella specie, la fruizione dei giorni non goduti dovrà avvenire presso il Ministero dell'Economia e delle Finanze, dove l'appellato presta attualmente servizio, senza che possa invocarsi in senso contrario i dinieghi al riguardo a lui a suo tempo opposti dalla Guardia di Finanza o dalla Direzione del personale del Ministero dell'Economia e delle Finanze (cfr. nota prot. n. (...) del 17 settembre 2015, doc. 4 degli allegati al ricorso di primo grado) atteso che, anche se il dipendente non ha espressamente impugnato ciascuno di detti atti, tale circostanza, in sede di giurisdizione esclusiva e in tema di diritti soggettivi, deve ritenersi non dirimente in presenza della lesione di diritti nascenti dal rapporto di lavoro subordinato.
13. In detti sensi va dunque accolto l'appello, ribadendosi che all'impossibilità di monetizzare, in costanza di rapporto, le ferie non godute, per le ragioni sinora evidenziate, corrisponde il diritto del lavoratore al godimento delle stesse presso l'Amministrazione ove è transitato.